Derecho urbanístico valenciano

La celebración del II Congreso de la Abogacía Valenciana en Castelló este fin de semana nos permite debatir nuevas ideas relacionadas con la profesión y el derecho. Una aportación a la reflexión es nuestra ponencia sobre el derecho urbanístico valenciano, base de esta reflexión.

No puede caber ninguna duda que el vuelco que se ha producido en la legislación urbanística de la Comunidad Valenciana, con la derogación de la LRAU y la aprobación de la Ley 16/2005, de 30 de Diciembre, Urbanística Valenciana, y el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (Decreto 67/2006, de 12 de mayo) ha sido consecuencia del Dictamen Motivado de la Comisión de las Comunidades Europeas de 13 de Diciembre de 2005. Dos dudas nos plantea el referido Dictamen motivado de la Comisión, a primera vista, sin ni siquiera entrar en el fondo del mismo; a saber:

"En el derecho urbanístico europeo nos encontramos con una obra pública subvencionada con fondos públicos"

"El urbanismo español se caracteriza por constituir una obra de urbanización en parcelas privadas con fondos privados"

a).- La competencia orgánica; es decir, cuál es el órgano competente para verificar si un Estado miembro ha incumplido o no una Directiva, pudiendo llegar a la conclusión de que el órgano competente para su conocimiento es el TJCE, sin que, a fecha de hoy, exista ninguna reclamación ante este órgano.

b).- La competencia material, es decir, en qué medida, la actuación de la UE no se puede considerar una injerencia en una competencia que no sólo no corresponde a la Comunidad Europea, sino que ni tan siquiera al Estado, cual es el Urbanismo.

Desde este punto de partida, en cuanto al fondo de la cuestión, es decir, si la legislación urbanística valenciana se ajusta o no a las Directivas comunitarias que en materia de contratación pública se dictaron por la UE, no hay más que echar un vistazo a las recientes sentencias del TJCE, todas ellas recaídas sobre cuestiones referidas a Contratos de Ejecución de una Obra pública, -incluso la del Teatro alla Bicoca- y resuelven cuestiones relativas a la legislación de contratos.

La ejecución del urbanismo, no se puede considerar un contrato de Ejecución de Obra puro, pues sus peculiaridades y especificidades nos llevan a considerarlo como un Contrato mixto, no pudiendo de un análisis de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, encontrar ningún contrato que se ajuste en su integridad al modelo y figura del de Adjudicación de la condición de Agente urbanizador.

Resulta curiosa, concretamente, la Sentencia del TJCE de 19 de abril de 1994, que consideró como contrato mixto aquel cuyo objeto consistía a la vez en la ejecución de obras y en una cesión de bienes, por cuanto la ejecución de las obras sólo tiene carácter accesorio respecto a la cesión de bienes.

Y no podemos menos de preguntarnos, sobre cuanto mayor carácter de accesoriedad tendrá la ejecución de las obras de urbanización en un Contrato de Agente urbanizador cuando éstas no necesariamente han de ser ejecutadas por el urbanizador, siendo además que, lo normal, es que esto no suceda.

Esto es lo que nos lleva a la conclusión sobre la naturaleza de "contrato de naturaleza administrativa especial" del contrato de Adjudicación del PAI.

Mucho ha llovido desde la Sentencia de Milán, y mucho ha cambiado la jurisprudencia interna sobre la cuestión, tras el análisis diario de todas las cuestiones que se enjuician diariamente por los tribunales

Y esta nueva jurisprudencia ha tenido reflejo, incluso, en la nueva Ley Urbanística Valenciana 16/05, de 30 de diciembre, que expresamente habla de Contrato de naturaleza administrativa especial según aparece regulado en el Art. 5.2.b) TRLCAP.

Pero hay más.

La Comisión europea, no ha tenido en cuenta las enormes diferencias de partida que existen en el urbanismo, no ya valenciano, sino español.

El urbanismo europeo se fundamenta, básicamente y con carácter general, en el sistema de expropiación, por lo que, siendo el suelo de titularidad de la Administración, el carácter contractual de la obra de urbanización es evidente.

En España, si bien la legislación anterior a la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 sí contemplaba el sistema de la expropiación como la forma de ejecutar la obra de urbanización, tras la referida Ley este sistema pasa a convertirse en uno de ellos, no aplicándose en la práctica.

Aparece, a consecuencia, de la falta de capacidad económica del Estado, por primera vez la obligación del propietario de suelo de urbanizar a cambio del "beneficio" del aprovechamiento.

Es por ello que el urbanismo español se caracteriza por constituir una obra de urbanización que se realiza en parcelas privadas, con fondos privados, y que no pasa a disposición de la Administración pública hasta que ésta recibe la obra de urbanización, a diferencia de lo que sucede en el derecho urbanístico europeo, en el que nos encontramos con una obra pública subvencionada con fondos públicos.

Si bien los Tribunales españoles ya llevan varios años enjuiciando esta cuestión, la polémica ha saltado como consecuencia de un Informe aprobado por el Parlamento Europeo sobre las Alegaciones de aplicación abusiva de la LRAU y sus repercusiones para los ciudadanos, de 5 de diciembre de 2005, siendo ponente Janelly Fourtou.

Respecto de este informe, queremos señalar lo siguiente:

1º.- No es el Parlamento Europeo el órgano competente para verificar si ha existido una infracción, delito o cualquier otro tipo de ilícito o ilegalidad urbanística, sino que son los tribunales, tanto los ordinarios del Estado miembro, como el Europeo los que deben dilucidar estas cuestiones.

2º.- La cuestión de las edificaciones consolidadas, deficientemente urbanizadas, tienen un tratamiento especial en la legislación básica estatal, en concreto en la Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de 1992, ha venido aplicándose continuamente por la jurisprudencia, y se encuentra, en la actualidad la cuestión recogida en la legislación vigente, la LUV y su desarrollo en el ROGTU

3º.- Pero lo que no permite ni la legislación vigente ni la jurisprudencia es la construcción de viviendas al margen de cualquier procedimiento urbanístico, siendo ésta la situación de la mayoría de las causantes de la denuncia al Parlamento europeo, sin contribuir más que en una urbanización rudimentaria y deficiente, y, en muchas ocasiones, potencialmente contaminadora. Y no entremos ya, en lo que a cuestiones de seguridad y protección civil se refiere.

En gran parte de las ocasiones, se ha edificado incluso en suelo no solamente no urbanizable sino sujeto a algún grado de protección.

Y lo que resulta más curioso es que el informe del Parlamento Europeo haya sido consecuencia, en una gran medida, de denuncias de ciudadanos extranjeros los cuales, en sus países de origen jamás se les hubiera permitido edificar con las condiciones tan precarias como lo hicieron en su día en España.

En estos casos, la exclusión de sus viviendas de la Unidad de ejecución y, con ello, del proceso urbanizador, no sería solución al problema por cuando nos encontraríamos con que:

-Se mantendría como No urbanizable el suelo en el que se ubican, permaneciendo, por tanto, la situación de manifiesta ilegalidad de las mismas, pues, pese a que, por el tiempo transcurrido ha prescrito la infracción urbanística, en ningún caso se ha legalizado su situación

-La imposibilidad de cualquier tipo de obra tanto de ampliación de los servicios urbanísticos de los que ahora carecen como de la obtención de una licencia de obras para posibles ampliaciones.

En conclusión, la legislación urbanística tanto antes como ahora tenía sus mecanismos para la regulación de estos derechos consolidados, sin perjuicio de que la aplicación de la ley pueda tener también sus errores, que, en todo caso, debe ser objeto de estudio por los Tribunales correspondientes pero, en ningún caso, por un órgano Europeo que no sólo no tiene competencia interna para ello sino que, además, no existe cobertura comunitaria para pronunciarse sobre el urbanismo que es una competencia autonómica, constituyendo el referido informe una transgresión al principio de Soberanía.

Pablo E. Delgado Gil es abogado y pertenece a la sección Urbanismo y Medio Ambiente del ICAV.